Seriál – Veřejné zakázky a soutěžní právo: díl 9.

V předchozí části našeho seriálu jsme se zabývali změnami závazků ze smlouvy na veřejné zakázky, což je běžná praxe u dlouhodobých projektů, kde se může stát, že podmínky uzavřené smlouvy vyžadují úpravu. Probrali jsme rozdíl mezi podstatnými a nepodstatnými změnami, způsoby, jakými lze změny provádět v souladu se zákonem, a jak se připravit na možné komplikace během plnění zakázky. Klíčovým principem je zajistit, aby všechny změny proběhly v rámci původního zadání a neovlivnily transparentnost a rovnost soutěže.

Nyní se však posuneme k ještě pokročilejší problematice, a to k některým svou povahou specifickým druhům zadávacího řízení, přičemž prvním bude jednací řízení bez uveřejnění. Tento specifický postup umožňuje zadavatelům zadávat zakázky mimo běžné transparentní procesy, avšak pouze za přísně stanovených podmínek. V tomto dílu si podrobně vysvětlíme, kdy je možné tento typ řízení použít, jaké výjimky umožňuje zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), a jaká jsou hlavní rizika spojená s jeho využitím.

Jednací řízení bez uveřejnění: Ojedinělý a výjimečný nástroj[1]

Jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) je specifickým druhem zadávacího řízení, které se vyznačuje nejnižší mírou transparentnosti. Tato forma zadávacího řízení je upravena v hlavě V zákona. Jeho využití by mělo být omezeno na zcela výjimečné případy, kdy není možné aplikovat jiné, otevřenější formy řízení. Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) často zdůrazňuje, podmínky pro použití JŘBU musí být splněny striktně, neboť dochází k omezení hospodářské soutěže, což je v rozporu s principy otevřeného trhu.[2]

Použití JŘBU je zákonem přesně vymezeno a nelze jej rozšiřovat výkladem ani soudní judikaturou.[3] Důvody pro jeho využití jsou uvedeny taxativně, a to buď z důvodu krajně naléhavých okolností, které zadavatel nemohl předvídat, nebo v případech, kdy je objektivně jediný dodavatel schopný zajistit požadované plnění. Kromě těchto obecných podmínek zákon rozlišuje i zvláštní podmínky pro konkrétní druhy veřejných zakázek.

Typickým rysem JŘBU je, že se jedná o nejméně formalizovaný druh řízení. Zadavatel nemusí zahajovat řízení výzvou či oznámením, stále je však povinen dodržovat některé formální náležitosti, například zveřejnění výsledků zadávacího řízení (§ 126 zákona), písemné zprávy zadavatele (§ 217 zákona), smlouvy a skutečně uhrazené ceny (§ 219 zákona), a také uchování dokumentace o řízení (§ 216 zákona).

Jednací řízení bez uveřejnění na dodávky dle § 64 zákona

Jednací řízení bez uveřejnění lze podle § 64 zákona využít u veřejných zakázek na dodávky v případě splnění jedné ze čtyř na sobě nezávislých podmínek. První důvod dle § 64 písm. a) zákona umožňuje použití JŘBU pro dodávky určené výhradně pro účely výzkumu, vývoje, pokusu nebo studia, pokud nejde o dodávky pro sériovou výrobu nebo o zakázky k dosažení hospodářské rentability.

Druhým důvodem dle § 64 písm. b) jsou dodatečné dodávky od původního dodavatele, které jsou nezbytné jako částečná náhrada nebo rozšíření stávající dodávky. V takovém případě musí být splněna podmínka, že změna dodavatele by vedla k technické neslučitelnosti nebo by způsobila nepřiměřené technické obtíže při provozu či údržbě. Dodatečné dodávky musí být realizovány nejdéle do tří let od uzavření původní smlouvy, pokud není výjimečně stanovena delší lhůta.

Další dvě podmínky se týkají situací, kdy jde o dodávky kupované na komoditních burzách (§ 64 písm. c)), nebo jde o dodávky pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci (§ 64 písm. d)). Všechny tyto podmínky je třeba splnit přesně a nelze je rozšiřovat nad rámec zákona.

Jednací řízení bez uveřejnění na služby dle § 65 zákona

Jednací řízení bez uveřejnění lze využít dle § 65 zákona i pro veřejné zakázky na služby v návaznosti na soutěž o návrh podle § 143 zákona. Tento postup je aplikován, pokud je zakázka zadávána účastníkovi, jehož návrh byl vybrán v soutěži, a jedině on může dopracovat vítězný návrh do podoby potřebné pro realizaci. JŘBU se v tomto případě používá zejména v oblastech, jako je územní plánování, architektura nebo zpracování dat, kde je nezbytné, aby autor vítězného návrhu pokračoval v práci na projektu.

Tento postup se však nevztahuje na samotnou realizaci návrhu, pokud to nepředpokládá povaha zakázky. Zákon navíc stanovuje, že pokud soutěž vybere více vítězů, musí zadavatel oslovit všechny (§ 65 odst. 1). Pro využití JŘBU musí zadavatel svůj úmysl zadat zakázku tímto způsobem uvést již v podmínkách soutěže o návrh.

Jednací řízení bez uveřejnění na stavební práce dle § 66 zákona

JŘBU lze využít pro veřejné zakázky na stavební práce nebo služby v případech, kdy zadavatel využije předem vyhrazené opční právo podle § 100 odst. 3 zákona, což mu umožňuje rozšířit původní zakázku o nové stavební práce nebo služby od téhož dodavatele. Toto právo musí být výslovně uvedeno již v zadávací dokumentaci původní zakázky a uplatněné opční právo se nezapočítává do limitů pro změny zakázky dle § 222 zákona.

JŘBU lze také použít, pokud je nutné provést dodatečné práce, které nebyly zahrnuty v původní smlouvě, například z důvodu objektivně nepředvídatelných okolností, jako jsou komplikace na staveništi. Dále lze JŘBU využít, pokud změna dodavatele není možná z technických nebo ekonomických důvodů, nebo by způsobila značné obtíže či zvýšení nákladů. Zadavatel musí vždy zajistit, že všechny zákonem stanovené podmínky, včetně lhůt a finančních limitů, jsou splněny.

Průběh jednacího řízení bez uveřejnění

JŘBU dle § 67 odst. 1 zákona může být zahájeno třemi způsoby: odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek, nebo přímým jednáním s dodavatelem. Zákon nechává volbu způsobu zahájení na zadavateli, který se rozhoduje podle počtu dodavatelů, předchozích řízení a časové naléhavosti. Obecně platí, jak je uvedeno v § 67 odst. 2, že zadavatel může jednat o všech aspektech smlouvy, jako jsou podmínky plnění, cena a obchodní podmínky, a to buď s jedním, nebo více dodavateli.

Pokud zadavatel vyzve k podání nabídek, může jednání přeskočit a urychlit proces, i když zákon umožňuje jednání i po podání nabídky. Elektronická komunikace je povinná, a výzva musí být odeslána všem dodavatelům současně, aby byla zachována zásada rovného zacházení. Zadavatel může výzvu k jednání poslat elektronicky, aniž by ji zveřejňoval na profilu zadavatele. Pravidla pro vedení jednání nejsou zákonem stanovená, takže zadavatel má volnost, jak proces řídit. Vždy však musí dodržovat zásady transparentnosti a rovného přístupu podle § 6 zákona.[4]Jednání o smluvních podmínkách může probíhat na základě předběžných nabídek, které mohou být v průběhu jednání upravovány, a následně podána finální nabídka.

Důležité je také připomenout, že za rozhodnutí využít JŘBU nese důkazní břemeno zadavatel, který musí kdykoliv prokázat naplnění zákonem stanovených podmínek. Zadavatel je povinen uchovávat dokumentaci z průběhu jednání po dobu 10 let, včetně zápisů z jednání a písemných zpráv zadavatele podle § 217 zákona.[5]

Závěrem je třeba zmínit, že zadavatel v rámci JŘBU informuje všechny účastníky o výběru dodavatele nebo o zrušení řízení, a to bez povinnosti uvádět podrobnou zprávu o hodnocení nabídek či splnění podmínek účasti (§ 123 zákona). Zrušení JŘBU lze provést kdykoliv a z jakéhokoliv důvodu, přičemž dle § 127 odst. 3 zákona je zadavatel povinen sdělit pouze důvod zrušení. Na rozdíl od jiných řízení není nutné oznámení o zrušení zveřejňovat, což umožňuje zadavateli větší flexibilitu při řízení celého procesu.