Seriál – Veřejné zakázky a soutěžní právo: díl 1.

Čtenáři díky naší sérii článků, které budou vycházet v průběhu celého roku, zjistí

• co je vlastně veřejná zakázka (nebo z medií známý výraz „tendr“);
• jaký je rozdíl mezi veřejnou zakázkou a zadávacím řízením;
• jaké jsou druhy zadávacích řízení,
• jaká jsou nejčastější pochybení zadavatelů i dodavatelů a jak jim efektivně předcházet.

Dále se zaměříme i na aktuální trendy ve veřejném zadávání. Nebude chybět ani zmínka o čím dál častěji využívané AI.

Zadávání veřejných zakázek

Zadávání veřejných zakázek upravuje zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále „ZZVZ“). ZZVZ definuje veřejnou zakázku jako

„uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.“

Pojďme si nyní rozebrat jednotlivé definiční znaky.

Uzavření smlouvy

V českém právním řádu je uzavírání smluv upraveno zejména občanským zákoníkem, který vychází z principu smluvní volnosti, která je v odůvodněných případech formalizovaná. Typickým případem je například povinně písmenná forma u smluv, kterými se převádí vlastnické právo k nemovitým věcem. Zadávání veřejných zakázek je také případem omezení smluvní volnosti, která dopadá na zadavatele. Zadávání veřejných zakázek lze tedy popsat jako formalizovaný postup uzavření smlouvy. Požadavek na formu totiž u veřejných zakázek dopadá nejenom na smlouvu, která musí být povinně písemná, ale i na proces uzavření smlouvy jako takový. I proto je tento proces popsaný v ZZVZ jako zvláštním zákoně. Proces uzavření smlouvy na veřejnou zakázku totiž vykazuje zásadní specifika, jako je povinné uveřejnění zadávacích podmínek včetně smlouvy na profilu zadavatele, uveřejnění informací o veřejné zakázce v (Evropském) Věstníku veřejných zakázek. Zadavatel musí dodržovat specifická pravidla i po uzavření smlouvy, zejména pak uveřejnění smlouvy či jejích změn na profilu zadavatele či v registru smluv apod.

Kdo je vlastně zadavatel

Z definice dále vyplývá, že ZZVZ se použije pouze za předpokladu, že smlouvu uzavírá zadavatel.

Veřejným zadavatelem je

• Česká republika,
• Česká národní banka,
• státní příspěvková organizace,
• územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
• jiná právnická osoba, pokud
  • byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
  • jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Dále ZZVZ považuje za (tzv. dotované) zadavatele i osoby, pokud zadávají nadlimitní nebo podlimitní zakázku, k jejíž úhradě je poskytnuto více než 200.000.000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků z českých či Evropských veřejných prostředků.

Zadavatel je dále subjekt, který zadává zakázku v souvislosti s relevantní činností. Jedná se o sektorové veřejné zakázky a relevantní činností se rozumí konkrétní činnosti předpokládané ZZVZ, například v odvětí plynárenství, teplárenství, energetiky apod.

ZZVZ rovněž připouští možnost, aby veřejnou zakázku dle ZZVZ zadávala (dobrovolně) jakákoliv jiná osoba. Pokud však způsob zadání zakázky podřídí ZZVZ, nemůže se v průběhu jejího zadání od tohoto zákona již jakkoliv odchýlit. Takový postup tedy důrazně nedoporučujeme, pokud není vyžadován například poskytovatelem dotace, který část plnění smlouvy hradí.

Úplata, to je oč tu běží!

Čtenáře z řad laické veřejnosti bezpochyby napadá, proč je proces uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tak komplikovaný, že si zasloužil svůj vlastní zákon. Odpověď je právě další definiční znak veřejné zakázky, a to úplata. Formálnost procesu zadání veřejné zakázky totiž směřuje zejména ke dvěma účelům, a to

• zachování veřejné soutěže a
• hospodárnému, efektivnímu a účelnému nakládání s veřejnými prostředky (jedná se tzv. zásady 3E, které jsou upraveny v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů, ale standardně s nimi pracuje i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže při přezkumu veřejných zakázek)

Úplatu je v kontextu definice nutno chápat v nejširším možném smyslu. Pro posouzení není podstatné, kdo platí. Za veřejné zakázky se považují i takové úplatné smlouvy, kdy zadavatel finanční prostředky použití na úplatu vybere od soukromých subjektů, například formou poplatků. Dalším případem je situace, kdy úhradu v konečném důsledku hradí jiný zadavatel než ten, který veřejnou zakázku zadává. Vodítkem v těchto případech jsou výše uvedené principy, tedy hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky.

Totéž platí i v případech, kdy k úplatě dochází formou zápočtu závazků, směnou či jinou formu vyrovnání závazku mezi zadavatelem a dodavatelem. Úplatou se rozumí i situace, kdy si dodavatel vybere svou odměnu skrytě, například formou provize od třetí strany.

Kdy se o veřejnou zakázku nejedná?

Pokud by se ale jednalo o smlouvu bezúplatnou, tedy o smlouvu, na jejímž základě by bylo plnění poskytnuto zadavateli „zadarmo“, nemohlo by se jednat o veřejnou zakázku. Dále se za veřejnou zakázku nepovažuje např. uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah. Rovněž vztahy, kde zadavatel úplatu přijímá, se nepovažují za veřejné zakázky ve smyslu ZZVZ. Stejně tak, rozhodne-li se zadavatel určité plnění realizovat prostřednictvím svých zaměstnanců v rámci plnění jejich pracovních povinností, nebude se jednat o veřejnou zakázku.

Dělení veřejných zakázek

Z definice a z výše uvedeného plyne, že veřejné zakázky lze různým způsobem dělit.  Rozlišujeme druhy veřejných zakázek, dle jejich předmětu, a to zakázky na dodávky, na služby a na stavební práce. Zároveň se veřejné zakázky rozlišují podle výše předpokládané hodnoty (odhad ceny za poptávané plnění) na nadlimitní, podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu. Tímto dělením se budeme zabývat v dalších dílech tohoto seriálu.